发表于2024-12-29
民国法学论文精萃(第4卷) 2024 pdf epub mobi 电子书
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刑法所以防民,亦将以宜民,所谓宜民者何?适于时用之谓也。吾国刑法法典,自清律以来,迄今已数经修改,刑律之成,成于晚清,洎人民国,不合国体,况人事日新,习法者亦渐觉其不适时用矣;于是由刑律一变而为刑法焉。自一九二九年颁行以来,实行之时,不过五六年,客岁立法院又以现行刑法,立法时间之仓促,及审议不详之故,遂于去年十二月复有刑法修正案初稿之草成。由法律之稳固性言之,修正频繁,良非所宜,然法律之根本,原在于适合社会之要求。社会之基础,既已发展,其法律关系自亦不能不随之而变化,尤其在此企图脱离封建社会防止资本主义之阶段,以人于大同社会之中国革命过程中,其法律之使命,更非浅鲜也。于适应时代要求之外,更须有促进社会之精神,故刑法虽数经修正,适所以证明社会进化革命进展焉。自一千八百一十年法国革命成功颁行其刑法典后,刑事制度已由擅专主义进为法定主义,刑法与清律之不同者,即君主主义与民主主义是也。此外其他基本原则,亦无所变更,现行刑法,形式上虽为三民主义领导下之产物,实际上现行刑法修正点,亦不过集历次修正案之大成,而其内容大部分可谓全属清律刑律,立法当时疏漏欠妥之处甚多,职是之故,其修正之也,亦不出乎整理与修饰之范围矣。
由清之清律,以至刑法修正案初稿,其问已修正数次矣。修正案一次,即有一次之进步,此为明显易见之事实,尤其去年修正初稿,乃系依三民主义而修正者,尊重男女平等之原则,例如男女婚后,应互负贞操之义务。依现行刑法二五六条之规定仅于有夫之妇与人通奸者处刑,而于有妇之夫则否,殊属不符男女平等之精神。刑法修正案初稿则不然,于二二八条规定有配偶者处刑,使夫妻互负贞操之义务,斯乃当然。此为刑法修正进化之一点也。然三民主义之新中国建设,现仍在进行中,其法律文化之创造,尚希待于今后之努力,如欲创造三民主义之法律文化,必须先完成三民主义社会组织而后已。三民主义之社会组织不完成,法律虽进步,亦恐于事实上有不合之处,故于此革命过程中之刑法草案,应与将来中国刑法之条件资格相适合,始合于三民主义之原理原则而不背事实也。
法律须社会化于某种社会之下,须适用某种法律,于某时代之下,应依据某种主义,学者不可疏忽者也。矧法律为社会经济制度之反映,在某种社会经济制度以及文化阶段之下,如其基本条件未成熟,而其法律思想与法律形态自不能发生变动也。如其物质之基础已进展而人于新阶级时,其组织上之新关系,当然即刻反映于当时之观念形态矣。现在各国之经济组织,大概多由于原始共产主义进化为私有财产制度,即现今帝国主义之阶级,亦莫不由原始共产主义而进化者也。其反映于法律进化史上之轨迹,虽因时间而不同,因空间而有异,然其法律进化过程均受同一原则之支配,与社会经济变迁有共同之要素则一也,良以法律进化之过程,依一般学者主张,即由不文法进而为成文法,由秘密法进而公示法,由义务本位进而为权利本位,以及公法起源先于私法等之原则。由是以观,刑法之进化,不仅由不文法进为成文法,由秘密进为公示法。其起源及进化自亦先于私法焉。刑法及其理论进化之途径,系由反动的报应主义进为自觉的目的主义,由一般预防主义进而为主观的特别预防主义,现代之刑法,即被此目的主义及特别预防主义所支配矣。
溯至原始时代之刑罚关系,有团体对外及对内之两种关系。对内关系即族长有支配并处罚其部下之权限,有似今日家长对家族之亲故关系,至其对外部族与部族间之互相复仇,有如今日之战争。就形式观之,谓其部族间的复仇为今日刑法之滥觞,不如谓部族内的制裁为刑法之原始较妥也。然彼时部族间之范围,并无一定界限,往往由小部族结合而成较大之部族,由较大之部族再结合而成更大之部族,因之此小部族间之对外关系,在另一方同时即为大部族之内部问题矣。故对外之复仇实为刑法一面,即按一般学说,亦认个人与个人间,或家族与家族间之一方对于他方侵害行为之报复作用也。上古时代以团体而为生活,其团体生活之单位,为血族之集团,血族如有受他族侵害之时,全体部族即有复仇之权利及义务。个人之行动,即为团体所限制,如违反限制时即受部族之处罚,故其刑罚之形式,多以部族间之血族奋斗为主。及后各部族渐此团结之结果,较大及更大之部族渐次增加内部各家族或血族间之复仇,因维持大部族全体之秩序及利益,遂亦渐失其存在之必要。新法律规范之要求而产生,大部族内之各家族及血族间之复仇,因而被限制之。此种限制内部奋斗之事实,即为法律规范最初之典型。刑法文化即由此而渐进化也。
刑法胚胎于复仇最初之复仇,直接以个人之报应感情为基础,复仇之行为当时,不受第三者之限制,迨后生产渐次发达,中央集权次第确立,因而复仇亦进步,而有限制,如复仇有一定之范围,复仇须经公众许可;彼时认为犯罪不仅侵害个人利益,且有损于团体之利益,故设此等限制,使私力公权化,并趋于自觉反省之途径。因社会进化商品发达之结果,流血复仇即渐失其价值,因而有效之复仇方法,由流血进而为损害赔偿,损害赔偿最初实行之时代,施行复仇或受领赔偿,一任当事者之自由选择,成为法律上之义务而已。今已进化至赔偿损害,金额之多寡,亦均须依据法律之规定矣。及至复仇之末期,犯罪行为因国家权力之发达,于是成为不可赎之罪,而与可赎之罪由此即生区别,盖犯罪行为与国家社会均有莫大之关系故也。此时国家权力虽特为增涨,然而一部分赔偿金之权利为君王所把持,所以赔偿金额恒为君主与被害者平均分配,及后双方数额渐生差别,最终则为互相独立遂产生罚金制度民刑责任之分化,即从此而告成也。要之,复仇因时代有不同,乃由于行使复仇权利主体变更之所致。前所谓变更,即指进化而言,最初复仇主体即为个人或家族,进化至今,国家之刑罚权,即成为刑法思想之中心,刑罚权为统治权作用之一,国家应有享有之权力也。国家为维持自己之存在,于是生统治权,统治权为国家之生命,刑法权即国家之威力也。无威力之国家,不能存在,国家有刑罚权故生刑法焉。
关于刑法文化之进步,由前所述,可知已由复仇时代进而至于威吓时期矣。刑罚威吓之目的,吾人可由社会学之立场而观察之,乃因彼时之国家制度发达未久,其基础尚未巩固,每生动摇之弊;故为保护其制度之长久计,毫无顾虑个人人格之余裕。如再由社会经济方面观察之,彼时之社会生产,仍在手工业时代,其个人之生产力,较诸工业时代,当为薄弱;而个人之人格自不能得充分之评价。加之以封建社会之经济组织为奴隶经济时代,生产者与统治阶级发生主从关系,所以非有威吓主义之残酷,不能收统制之效果也。自十字军之役后,社会上发生种种阶级,无业者、浮浪者于是大为增加,形成一种犯罪阶级,前此之赔偿制度,对于此类人已失其效力,故为取缔无产阶级之目的,身体刑及死刑于以产生;而赔偿制度,因之多被废弃,向为可赎之罪,亦变之为不可赎也。此时代之事件处理,多为擅专主义所支配,各国法典仅为上级机关对于下级机关之命令,罪刑如何决定,一任执法者自由判断之;国民不但不能根据法律以抗辩,而其法律之内容,亦不能预先稍知其大概,其诉讼方式则纯采纠问主义,以法官职权之自由行动而为根据,其刑罪之适用,自不能不陷于不公偏颇之状态焉。
及后因生产方法之发达,于是个人自觉之思想,在政治方面要求法治,在社会方面要求自由,罪刑法定主义因之产生,而亦随第三阶级革命成功出现矣。至十八世纪后期,资本主义经济组织之优越性,克服封建的经济制度,政治方面脱离封建束缚,而要求自由之希望,乃成为当时思想界共同之目的矣;天赋人权之学说,亦成为政治构造之基本原理。职是之故,个人非为国家而存在,国家乃为个人而成立之理论,遂成为各种制度批判之准绳。于是自由平等博爱之原则,乃为当时社会之最高理想,因之残酷之刑罚制度,此时不得不受重大之改革,而博爱时代,即由是而出现焉。在此时代因当时各国执法者处罚犯人,不但可以不依法律,即法律之解释,亦可自由类推适用。甚至如果法律不明时,裁判官尚有补充法律之权限,因之法律虽无明文,法官亦不妨任意科以死刑。然自法国革命成功,造成自由平等博爱趋势,于是自由主义者要求刑法须有明文规定,处刑非依法律不可,即何种犯罪应科何种刑罚,国家须预先规定于法律。自此以后,自由思想所及之处,即罪刑法定主义所推行之地也。又因封建时代诸侯与农奴身份之差异,故刑法专采擅专主义,此种主义,因身份之不同,而科以差别之处分,人民在法律之下,并不平等,于是罪刑等价主义,亦即于此出现。然此种主义复因社会之进化,不久又归消灭。益在等价法则开始为计划经济所包容之际,刑法欲达其防卫社会之目标,已不如前此仅依判决执行刑罚,即可了事,所以有起诉犹豫,宣告犹豫,以避免罪刑之裁判,有缓刑以延缓刑罚之执行,有假释以纵短判决之刑期,因之同性质之犯罪,不必受同性质的刑罚之制裁;而同量刑罚之判决,亦不必受同量之照行,其加重减轻,完全因事制宜,任由法官之自由裁量,绝非法律所能预先规定,其裁量之标准,一以是否适于保护社会之目的以为断,所以罪刑等价主义,在此时代已行消灭矣。良以犯罪之扑灭,原在于消灭犯罪之原因,而犯罪之原因,非仅存于个人,环境亦有密切之关系;犯罪之防压,非先究明原因不能预定处置,于是刑事政策之树立,成为现代刑法之重心矣。
在近世纪之初,因苏俄无产阶级革命之成功,世界上社会经济组织,已形成资本主义刑法与苏俄刑法文化之不同。前述现代资本主义刑法,不过只表示现代刑法文化之一面,兹再就以个人主义为前提之罪刑法定主义言之:在苏俄一九二七年刑法上,个人主义之罪刑定主义,非仅根本丧失地位,并因防卫社会,特许类推解释;而调和个人与社会为理想之资本主义,其最进步之刑法理论,亦不能与之并为一谈。本来资本主义国家的刑法上,罪刑法定主义是前期资本主义的根底,教育刑主义则为前期资本主义的产物,而在苏俄只有统一全阶级之行动,并无单独各个人之自由,尤其以发展资本主义为历史使命之罪刑法定主义,对于共产主义社会之形成,实无益而有害,其刑法上无复罪刑法定主义存在之余地,甚属显然也。惟因其目的在于共产主义社会之形成,故凡有妨碍其理想之实现者,为防卫起见,虽法无处罚之明文,亦许其类推实用,斯即成为苏俄现阶段刑法之特色耳。
当今世界上之资本主义刑法,与苏俄刑法,其主义既不相同,则其目的自有差别。然则中国究与何种主义有类似相同之处耶?吾国既以三民主义而立国,三民主义革命之目的,在于从封建社会之解放:三民主义之革命,并非为第三阶级或第四阶级之革命,而与此等革命,均有关系,故三民主义过程中之刑法,有与资本主义国家刑法相同之处,亦有与社会主义刑法类似之点,而对于三民主义之理想仅为过渡手段一点,则与苏俄现阶段刑法对于共产主义目的之性质,完全相同。所以我国三民主义革命现阶段之刑法,不仅包含“个人自觉”与“社会发现”双方之结晶,且带有革命过程之性质,负有促进并完成大同之使命也。
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